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LICITAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS

Ex-secretário é condenado pela Justiça a devolver R$ 735 mil; cabe recurso

A juíza Célia Regina Vidotti, da Vara Especializada de Ação Civil e Ação Popular, condenou o ex-secretário de Administração do Estado das gestões Blairo Maggi (PMDB) e Silval Barbosa (PMDB), Geraldo Aparecido de Vitto Júnior.

Segundo a Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa c/c Nulidade de Procedimento Licitatório proposta pelo Ministério Público do Estado, de Vitto tinha conhecimento de irregularidades na licitação para aquisição de combustíveis para o Estado.

De acordo com o MPE, a Secretaria de Administração (Sad) só adquiriu de forma regular o serviço de gerenciamento de combustíveis, tendo ficado de fora, onde o Ministério Público aponta a irregularidade, a compra do combustível pela Sad.

Em sua decisão, a magistrada diz que o secretário à época tentou burlar o processo licitatório.

Em sua defesa, Geraldo Aparecido de Vitto alegou de que a sistemática adotada para o procedimento licitatório possuía como objetivo reduzir custos e garantir eficiência à atividade final da Administração Pública.

Mas a juíza alegou que esse procedimento adotado por de Vitto não se sustenta, uma vez que a discricionariedade não lhe permite escolher a solução que lhe pareça mais conveniente, sem a observância dos limites legais impostos pela Constituição Federal e a Lei que disciplina as Licitações Públicas.

A magistrada condenou de Vitto a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco (05) anos, ressarcimento integral do dano causado ao erário Estadual, cujo valor à época foi de R$735.368,19 (setecentos e trinta e cinco mil, trezentos e sessenta e oito reais e dezenove centavos), o pagamento de multa civil, no valor correspondente cinco (05) vezes a remuneração por ele recebida à época como secretário de Estado, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco (05) anos, perda da função pública, caso ainda esteja exercendo alguma função.

Além de de Vitto, a empresa Comércio de Combustível Norbeoil Ltda. também foi condenada pela magistrada.

Segundo Célia Regina Vidotti, a Comércio de Combustível Norbeoil foi beneficiária de forma ilícita por meio de licitação irregular, onde recebeu “vultosa quantia de dinheiro público, para o fornecimento de produtos não licitados, em desacordo com o princípio da isonomia, que rege as Licitações Públicas, conduta que fere frontalmente o que rege os princípios constitucionais e o que prevê a Lei de Licitações (art. 37, CF/88 e Lei 8.666/93)” diz trecho da decisão.

Por causa disso, a empresa foi condenada ao ressarcimento integral do dano causado ao erário Estadual, cujo valor à época foi de R$735.368,19 (setecentos e trinta e cinco mil trezentos e sessenta e oito reais e dezenove centavos), proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica da qual seja integrante ou acionista, bem como proibição de que seus sócios recebam tais benefícios, pelo prazo de cinco (05) anos.

VEJA A DECISÃO ABAIXO, QUE AINDA CABE RECURSO:

Requerente: O Ministério Público Estadual.

Requeridos: Geraldo Aparecido de Vitto Júnior e

Comércio de Combustível Norbeoil Ltda.

Vistos etc.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa c/c Nulidade de Procedimento Licitatório com pedido liminar, em desfavor de Geraldo Aparecido de Vitto Júnior e Comércio de Combustível Norbeoil Ltda., objetivando a condenação destes nas sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, pela prática, em tese, de fraude em processo licitatório.

Narra a petição inicial, em síntese, que por meio do Procedimento Preparatório GEAP nº 000744-023/2009, instaurado com a finalidade de investigar possíveis irregularidades no Pregão Presencial nº 018/2009/SAD, do qual sagrou-se vencedora a empresa Comércio de Combustível Nobeoil Ltda., constatou-se que os itens contratados não foram licitados de modo a oportunizar a competição e disputa de preços entre os interessados.

Assevera que a Secretaria de Estado de Administração, por intermédio do então Secretário, o requerido Geraldo Aparecido De Vitto Júnior, no mesmo processo licitatório, contratou serviços de gestão eletrônica de abastecimento de combustível e gerenciamento de frota, juntamente com o fornecimento dos combustíveis, contudo, apenas o item relacionado à prestação dos serviços foi licitado, inexistindo licitação para a aquisição dos combustíveis.

Aduz que o item 7, letra “b”, das considerações do Termo de Referência/Projeto Básico, deixa claro que para evitar o procedimento licitatório dos combustíveis a serem fornecidos pela licitante e consumidos pelo Estado, a administração pública se comprometeu a ressarcir financeiramente os valores advindos do consumo de combustíveis fornecidos pela rede credenciada contratada.

Alegou que o item relacionado à prestação de serviços foi licitado pela modalidade menor valor global, cujo critério de julgamento foi o de menor taxa de administração, sagrando-se como vencedora a empresa requerida Comércio de Combustível Norbeoil Ltda., com taxa de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o total de combustível a ser adquirido, que aplicado sobre a previsão de consumo (R$30.000.000,00), importaria no valor de R$1.170.000,00 (um milhão cento e setenta mil reais), contudo, não demonstrou em quais dados estimou tal valor.

Afirmou que o requerido Geraldo De Vitto, mesmo ciente das irregularidades, adjudicou e homologou o Pregão Presencial nº 018/2009/SAD, declarando vencedora a empresa requerida Comércio de Combustível Norbeoil Ltda.

Ao final, requereu a concessão de medida liminar para suspensão do contrato decorrente do Pregão Presencial nº 018/2009/SAD e a interrupção imediata da sua execução. No mérito, pugnou pela declaração de nulidade do certame e aplicação aos requeridos das sanções previstas no art. 12, inciso I e III, da Lei nº 8.429/92.

Instruiu a petição inicial com o Procedimento Preparatório GEAP nº 000744-023/2009 (fls. 35/747).

Pela decisão proferida às fls. 748/749, foi determinada a intimação do representante do Ministério Público para, em dez (10) dias, emendar a petição inicial, incluindo no polo passivo da ação o Estado de Mato Grosso.

A petição inicial foi emendada (fls. 750/753) e, pelo despacho de fls. 754, foi determinada a intimação do Estado de Mato Grosso para manifestação, nos termos do art. 2º, da Lei nº 8.437/92.

Devidamente intimado (fls. 757), o Estado de Mato Grosso, por seu Procurador-Geral, manifestou às fls. 758/767, pelo indeferimento do pedido de liminar.

Pela decisão proferida às fls. 768/772, o pedido de liminar foi indeferido, bem como foi determinada a citação dos requeridos. No despacho de fls. 948, a mencionada decisão foi parcialmente revogada, no tocante a determinação de citação dos requeridos, para determinar que fossem notificados, nos termos do art. 17, §7º, da lei 8.429/92.

O requerido Geraldo Aparecido De Vitto Junior foi notificado (fls. 957) e apresentou manifestação escrita às fls. 1.016/1.046.

A empresa requerida Comércio de Combustível Norbeoil Ltda. apresentou manifestação escrita às fls. 1.004/1.009.

O representante do Ministério Público impugnou as manifestações escritas às fls. 1.048/1.051.

O Estado de Mato Grosso, por seu Procurador, manifestou que não possuía interesse em intervir no processo (fls. 1.073/1.075). Juntou documentos às fls. 1.076/1.191.

Na decisão proferida às fls. 1.196/1.200-vº, a petição inicial foi recebida; o Estado de Mato Grosso foi mantido no polo passivo da ação, bem como foi determinada a citação dos requeridos.

Regularmente citada (fls. 1.839), a requerida Comércio de Combustível Norbeoil Ltda. apresentou contestação às fls. 1.213/1.219.

O requerido Geraldo De Vitto foi devidamente citado (fls. 1.211) e apresentou contestação às fls. 1.225/1.268. Juntou documentos às fls. 1.269/1.529.

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação às fls. 1.530/1.544 e juntou documentos às fls. 1.545/1.835.

O representante ministerial apresentou impugnação às contestações às fls. 1.843/1.848-vº.

Pela decisão proferida às fls. 1.859/1.860, a análise da preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pelo requerido Geraldo De Vitto foi postergada; o processo foi saneado, fixando-se o ponto controvertido, bem como foi determinada a intimação das partes para a especificação das provas.

Às fls. 1.862/1.868, o representante do Ministério Público pugnou pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC. O requerido Geraldo De Vitto requereu a produção de prova testemunhal, documental e pericial (fls. 1.869/1.870).

Na decisão proferida às fls. 1.872/1.873, foram deferidos os pedidos de juntada de novos documentos e produção da prova pericial, formulados pelo requerido Geraldo De Vitto. Devido à inércia do requerido quanto ao depósito dos honorários, na decisão de fls. 1.899/1.899-vº foi reconhecida a desistência tácita da prova pericial pleiteada, bem como determinada a sua intimação para a apresentação do rol de testemunhas.

O requerido Geraldo De Vitto apresentou rol de testemunhas às fls. 1.902/1.902-vº, contudo, devido à intempestividade e a ausência de demonstração da pertinência da prova pretendida, pela decisão proferida às fls. 1.903/1.903-vº, a produção da prova oral foi indeferida, bem como foi determinado que o requerente juntasse aos autos os documentos necessários à análise do prejuízo causado ao erário estadual.

O representante do Ministério Público, às fls. 1.928/1.929-vº, informou que o valor do prejuízo causado ao erário em razão da dispensa indevida do processo licitatório e da consequente aquisição dos produtos foi de R$735.368,19 (setecentos e trinta e cinco mil trezentos e sessenta e oito reais e dezenove centavos). Juntou aos autos os Relatórios Técnicos nº 077 e 209/2015, elaborados pelo Centro de Apoio Operacional do Ministério Público (fls. 1.931/1.981).

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

DECIDO.

Trata-se de Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa c/c Nulidade de Procedimento Licitatório com pedido liminar, ajuizada pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Geraldo Aparecido de Vitto Júnior e Comércio de Combustível Norbeoil Ltda., objetivando a condenação destes nas sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, pela prática, em tese, de fraude em processo licitatório.

Nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, convenço-me de que é possível o julgamento antecipado da lide, sendo desnecessária a produção de outras provas, pois, suficiente a prova documental acostada aos autos.

O Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção, a teor do que estabelece o art. 130, do Código de Processo Civil. Assim, o Magistrado que preside o feito tem o dever de evitar a coleta de prova que se mostre inútil a solução do litígio. Esse é o entendimento:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – INTERESSE PROCESSUAL DEMONSTRADO – CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NÃO CONFIGURADO – MATÉRIA PREPONDERANTEMENTE DE DIREITO – LUCROS CESSANTES NÃO EVIDENCIADOS – MANUTENÇÃO INDEVIDA DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – PREJUÍZO MORAL NÃO CARACTERIZADO – OUTRAS RESTRIÇÕES LEGÍTIMAS E PREEXISTENTES EM NOME DO DEVEDOR – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 385 DO STJ – ÔNUS SUCUMBENCIAL READEQUADO – PRIMEIRO APELO DESPROVIDO E SEGUNDO APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Presente a demonstração de necessidade de a parte vir a Juízo e a utilidade do provimento jurisdicional, não há que se falar na falta do interesse de agir.

O julgamento antecipado da lide não provoca o cerceamento de defesa, quando presentes os seus requisitos. O juiz é o destinatário da prova e deve decidir quais provas são relevantes à formação de sua convicção. Acresça-se a isso, o fato de que, no caso em tela, a documentação constante dos autos foi suficiente para formar o convencimento do julgador, não havendo que se falar em maior dilação probatória. (…).”

(TJ/MT, Quinta Câmara Cível, Ap 128407/2014, Des. Dirceu dos Santos, Julgado em 09/09/2015, Publicado no DJE 14/09/2015).

Destaco, também, que a adoção de uma tese de mérito acarreta, automaticamente, na rejeição de todas as teses suscitadas e que com elas sejam incompatíveis, o que significa que o julgador não está obrigado a responder, uma a uma, todas as teses levantadas pelas partes.

O tema já foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a seguir:

“O julgador, desde que fundamente suficientemente sua decisão, não está obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se aos fundamentos por elas apresentados nem a rebater um a um todos os argumentos levantados, de tal sorte que a insatisfação quanto ao deslinde da causa não oportuniza a oposição de embargos de declaração, sem que presente alguma das hipóteses do art. 535 do CPC.”

(STJ, Primeira Turma, REsp nº 1063507/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 15/09/2009, Publicado no Diário de Justiça em 23/09/2009).

“O magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados.”

(STJ, REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, Publicado no Diário de Justiça em 18.4.2006).

Analisando detidamente a documentação que instrui a petição inicial, verifica-se que a empresa Comercial de Combustíveis Norbeoil Ltda., foi vencedora do Pregão Presencial nº 018/2009/SAD, realizado pela Secretaria de Estado de Administração, para contratação dos serviços de gestão eletrônica de abastecimento de combustível e gerenciamento da frota Estadual, incumbido à própria empresa licitada o fornecimento dos combustíveis. É o que se extrai do termo de adjudicação e homologação do certame (fls. 175), que a seguir trascrevo:

“O Secretário de Estado de Administração nos usos de suas atribuições ADJUDICA E HOMOLOGA o procedimento licitatório (…) tendo como objeto registro de preços para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de gestão eletrônica de abastecimento de combustível e gerenciamento de frota estadual, máquinas e caminhões componentes das patrulhas rodoviárias, com utilização de cartões magnéticos ou chip, com fornecimento dos produtos para atender aos órgãos/Entidades do poder Executivo Estadual mediante rede de postos credenciados nos territórios de Mato Grosso, Rondônia e Distrito Federal, conforme condições técnicas, financeiras, especificações, operacionalização e quantidades no edital.”

Conforme se observa do termo acima, à empresa licitada não incumbia apenas a prestação de serviços de gestão eletrônica de abastecimento e gerenciamento de frota, mas também, o fornecimento dos combustíveis em quantidade necessária para o funcionamento da frota Estadual. No entanto, não obstante a relevância do item, este não se submeteu a um regular procedimento licitatório.

Pelas regras do Edital do Pregão Presencial nº 018/2009/SAD, cuja cópia se encontra juntada às fls. 213/233, para o julgamento e classificação das propostas, foi adotado o critério de “menor taxa de administração” sobre o valor total contratado (item 8.1). A requerida Comercial de Combustível Norbeoil sagrou-se vencedora do certame por ter apresentado taxa de administração de 3,9% (fls. 206).

O Edital consignou no item 19.2, que o ressarcimento financeiro pelos combustíveis fornecidos nos postos seria o valor global apurado quinzenalmente, ou seja, a cada quinze dias o Estado de Mato Grosso deveria ressarcir à empresa requerida o valor pago aos postos credenciados para o abastecimento de toda a frota Estadual, sem que os mencionados postos fornecedores tivessem participado do regular procedimento licitatório. Evidencia-se, dessa forma, que a Administração Pública burlou a realização do procedimento licitatório, para a aquisição dos combustíveis, restringindo a competitividade entre as demais empresas fornecedoras dos mesmos produtos.

Embora o objeto do Pregão Presencial nº 018/2009/SAD tenha sido a seleção de empresa para prestação de serviços de administração e gerenciamento e abastecimento da frota de veículos, as informações trazidas aos autos deixam claro que o procedimento escolhido pela Secretaria de Estado de Administração tinha por objetivo principal “promover o abastecimento dos veículos do Estado.” Prova disso é o fato de os valores envolvidos na contratação destinarem-se, exclusivamente, ao pagamento dos combustíveis.

Ao transferir à empresa vencedora a prerrogativa de selecionar as empresas que forneceriam combustíveis para o abastecimento dos veículos do Estado, a Administração Pública conferiu a um particular o poder que nem ela mesma possuía. Ou seja, de unilateralmente, sem prévia licitação, decidir qual empresa iria fornecer o combustível necessário ao abastecimento da frota de veículos e máquinas do Estado.

Ademais, insta consignar que o critério de julgamento adotado para a definição do licitante vencedor compromete qualquer avaliação quanto ao proveito do certame, pois, somente a taxa de administração, que representa apenas 3,9% do valor estimado para o contrato (R$30.000.000,00), foi submetida à disputa pública, por meio do Pregão Presencial. Ou seja, não foram objeto de disputa pública os valores que o Estado pagaria pelo combustível que abasteceria a sua frita de veículos e máquinas, o que é um absurdo.

Ainda que a Administração Pública Estadual tenha estabelecido preço máximo para os combustíveis (item 15.5), a ausência de uma ampla disputa entre as inúmeras empresas do ramo estabelecidas neste Estado, impede que seja verificado o real proveito, no interesse do ente público, da proposta contratada. Além disso, esta conduta propicia que a empresa licitada contrate o posto que atenda melhor os seus interesses exclusivos e não do Estado, obstruindo a aplicação, no caso concreto, do disposto no art. 67, da Lei nº 8.666/93, que trata da fiscalização dos contratos administrativos pela Administração.

Essa ausência de fiscalização permite que a empresa gerenciadora, vencedora do certame, solicite orçamentos entre fornecedores que praticam o preço máximo ou próximo do máximo da tabela estabelecida pela Administração Pública, refletindo em maior rendimento para si, pois, quanto mais caro o combustível, maior o valor auferido com a taxa de administração.

Outro ponto que merece destaque é o fato de que o Pregão Presencial em análise não configura um Sistema de Registro de Preços estabelecido na Lei nº 8.666/1993, uma vez que os preços dos combustíveis não foram objeto de disputa pública. Observa-se, também, a ausência de critério para a fixação dos valores constantes na tabela do item 14.5, do Edital do Pregão presencial nº 018/2009/SAD.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União já se posicionou no sentido que a menor taxa de administração ou maior desconto devem ser usados como critérios de julgamento em caráter excepcional, apenas quando não puder ser aplicado o critério geral de menor preço. Veja-se:

“Representação. Pregão eletrônico. Critério de julgamento. Maior desconto. Possibilidade. Razões de justificativa parcialmente acolhidas. Determinações.

O julgamento de propostas feito com foco no desconto a incidir sobre determinada tabela de preço prefixada, apesar de se enquadrar como licitação do tipo menor preço, deve se restringir aos casos de contratação em que o parâmetro de menor preço seja econômica e operacionalmente inviável, uma vez que aquele critério apresenta maior vulnerabilidade a fraudes e a majorações de preço alheias ao controle da Administração Pública.”

(Tribunal de Contas da União, Plenário, Acórdão n.º 818/2008, Relator Min. Aroldo Cedraz. Processo TC 012.787/2006-2, DOU de 03.04.08).

Outro ponto a ser destacado, no caso concreto, é que a sistemática utilizada no Pregão Presencial 018/2009/SAD ofende o princípio da isonomia, por frustrar o livre acesso de todo e qualquer interessado na disputa para fornecimento dos combustíveis à Administração Pública, uma vez que somente poderão ser selecionados postos de combustíveis credenciados/aceitos pela gestora (vencedora do Certame). Em outras palavras, um particular escolhe as empresas que irão fornecer os combustíveis ao Estado, sem a observância de procedimento adequado e prévio, o que consequentemente frustra a redução dos preços e a elevação da qualidade das ofertas.

É possível observar, pelos Relatórios Técnicos nº 077 e 509/2015, juntados pelo representante ministerial (fls. 1.930/1.931), que o preço praticado pelos postos fornecedores, unilateralmente e arbitrariamente escolhidos pela empresa gerenciadora, ultrapassou o patamar máximo fixado contratualmente, ocasionando um expressivo dano ao erário no montante de R$735.368,19 (setecentos e trinta e cinco mil trezentos e sessenta e oito reais e dezenove centavos).

O Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, Waldir Teis, ao analisar as irregularidades apontadas pelo Ministério Público de Contas, no Pregão Presencial nº 018/2009/SAD, entendeu que o Certame licitou apenas a prestação dos serviços de gerenciamento eletrônico do abastecimento, inexistindo disputa para a aquisição dos combustíveis. Vejamos os trechos do voto proferido nos autos do processo da representação de natureza externa nº 3597-1/2011:

“(…) Ainda assim, apesar das motivações do gestor em realizar o certame nesse modelo recente, não se verificou que houve disputa licitatória e critério de julgamento para aquisição dos combustíveis. Houve apenas uma fixação dos preços máximos dos combustíveis, cabendo aos licitantes apenas aderir, ou não, a essa disposição do edital.

Os itens 7.2.3 e 8.1 do edital demonstraram disputa licitatória e critério de julgamento que alcançaram efetivamente apenas a prestação do serviço de gerenciamento eletrônico do abastecimento.

Portanto, tem-se o mesmo entendimento do Ministério Público de Contas, no sentido de que não tendo existido disputa, não houve licitação para a aquisição de combustíveis. As quantidades e valores dos combustíveis (materiais) serviram apenas para formação do valor monetário estimado do serviço. O preço do serviço de gerenciamento foi um único que foi submetido à disputa licitatória, na forma de taxa percentual. (…)

De toda explanação feita, conclui-se pela manutenção integral das irregularidades consignadas nos autos pelo Ministério Público de Contas, e outras transcritas a seguir:

Responsável:

Geraldo Aparecido de Vitto Júnior – ex-Secretário de Estado de Administração

1. GB 01. Licitação_Grave. Não-realização de processo licitatório, nos casos previstos na Lei de Licitações (art. 37, XXI, da Constituição Federal; e arts. 2°, caput, e 89 da Lei nº 8.666/1993).

1.1. Não licitação dos combustíveis comprados pelo Estado de Mato Grosso (Contrato nº 014/2009/SAD/MT), mas somente do serviço de gerenciamento de combustíveis (3,9% do valor dos combustíveis), em patente afronta à Lei Federal nº 8.666/93. (…).”

Nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o processo licitatório deve garantir a competitividade e a aplicação dos princípios da isonomia e da razoabilidade, na busca pela proposta mais vantajosa à Administração Pública. O gestor público que não observa tais princípios incorre em violação à Lei que regulamenta as licitações públicas (Lei nº 8.666/93), em total desrespeito ao princípio da legalidade, princípio primordial do Direito Administrativo.

O art. 3º, da Lei nº 8.666/93, é muito claro ao dispor sobre a imprescindibilidade de o procedimento licitatório observar o princípio da isonomia, bem como promover a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública:

“art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010). (…).”

Acerca do princípio da isonomia nas Licitações Públicas, trago a seguir os ensinamentos de Marçal Justen Filho:

“A isonomia significa, de modo geral, o livre acesso de todo e qualquer interessado à disputa pela contratação com a Administração. Como decorrência direta e imediata da isonomia, é vedado à Administração escolher um particular sem observância de um procedimento seletivo adequado e prévio, em que sejam estabelecidas exigências proporcionadas à natureza do objeto a ser executado.”

(…)

“Mas a isonomia também se configura como uma manifestação diretamente relacionada com o interesse coletivo. A ampliação da disputa significa multiplicação de ofertas e efetiva competição entre os agentes econômicos. Como decorrência da disputa, produz-se a redução dos preços e a elevação da qualidade das ofertas, o que se traduz em contratações mais vantajosas para a Administração.”

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 67).

Além da inobservância do princípio da isonomia e a ausência de uma busca efetiva acerca da proposta mais vantajosa ao ente público, a Administração Pública não assegurou que participassem do Certame pessoas jurídicas com condições fiscais regulares, situação econômica equilibrada e qualificada para o fornecimento dos produtos. Tais exigências estão previstas nos artigos 28, 29, 30 e 31, da Lei nº 8.666/93.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra “Elementos de Direito Administrativo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 115”:

“Do edital constam indicações concernentes aos requisitos exigidos dos que pretendem participar do certame. Isto é, compete à Administração estabelecer as condições para que alguém possa disputar uma licitação. São exigências relativas aos sujeitos. Com efeito, interessa, como é lógico, cifrar a disputa a quem tenha realmente condições de vir a cumprir o pretendido pelo Poder Público. À Administração não convém atirar-se em negócios aleatórios. Não pode envolver-se em riscos que tragam incerteza quanto ao efetivo cumprimento dos encargos que poderão incidir sobre a parte vencedora.”

A inobservância a tais critérios permite que empresas fornecedoras de combustíveis, em dívida com o fisco, sejam destinatárias de verbas públicas, em flagrante prejuízo às empresas que se encontram em dia com suas obrigações tributárias.

Sobre o princípio da legalidade, Hely Lopes Meirelles, na obra “Direito Administrativo Brasileiro. 26, ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2001. p. 82”, leciona que:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

(…).

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa” deve fazer assim.”

O procedimento licitatório regulado pela Lei nº 8.666/93, visa preservar e dar maior eficiência à gestão pública, de modo que não pode ser afastada sem a devida justificativa por respeito aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) tutela o dever de probidade do agente público, que é o dever de: o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. (CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed. brasileira, t. II/684. Rio de Janeiro: Forense, 1970 apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 649).

O caput do art. 11, da Lei n.º 8.429/92 é enfático ao prescrever que constitui ato de improbidade administrativa aquele que atenta contra os princípios da administração pública, a saber, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência.

Destarte, não pairam dúvidas que a conduta do requerido Geraldo de Vitto, então Secretário de Estado de Administração e ordenador de despesas da pasta ao tempo dos fatos, ao burlar o procedimento licitatório necessário à aquisição de combustível, embutindo tal aquisição em um procedimento de licitação de serviço, de forma geral, se amolda perfeitamente ao disposto no art. 10, inciso VIII e inciso I, do art. 11, ambos da Lei nº 8.429/92. Vejamos:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(…).

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

(…).

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (…).”

A jurisprudência, nesse sentido, é pacífica:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX-PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E LEGALIDADE AFETOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, VI, DA LEI 8.429/92 – CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para a caracterização do ato de improbidade administrativa basta a lesão aos princípios constitucionais da Administração Pública, independente dos prejuízos ao erário ou enriquecimento ilícito do agente.

A aquisição de combustível sem a instauração do devido procedimento licitatório, se inocorrente as hipóteses concernentes à dispensa, afronta os princípios constitucionais administrativos da legalidade e da moralidade, bem como o princípio da impessoalidade. Esta conduta amolda-se perfeitamente ao disposto na Lei de Improbidade Administrativa.”

(TJ/MT, Quarta Câmara Cível, Ap 62553/2014, Des. José Zuquim Nogueira, Julgado em 24/02/2015, Publicado no DJE 10/03/2015).

“A Lei de Improbidade Administrativa considera ato de improbidade aquele tendente a frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Foi exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos quando restou comprovado, de acordo com o circunlóquio fático apresentado no acórdão recorrido, que houve burla ao procedimento licitatório, atingindo com isso os princípios da legalidade, da moralidade e

da impessoalidade.” (STJ, 1ª Turma, Recurso Especial nº 685325/PR (2004/0057387-4), Rel. Min. Francisco Falcão, Julgado em 13.12.2005, unânime, DJ 06.03.2006).

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. PROVA DO PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, INACUMULATIVIDADE DE PENAS E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO QUE FOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO. DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ. 1. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública de improbidade para pleitear, também, o ressarcimento do erário. Súmula 329/STJ e Precedentes. 2. Evidenciado no acórdão recorrido, à luz das circunstâncias fático-processuais descritas pelo Tribunal de origem, a culpa por parte da empresa contratada sem licitação, cabe a condenação com base no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 e a aplicação das penalidades previstas no art. 12, II, do mesmo diploma. Precedentes. 3. A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Segunda Turma. 4. Carecem de prequestionamento dos temas jurídicos relativos às alegações de necessidade de prévio procedimento administrativo, de inacumulatividade de determinadas penas e de impossibilidade de restituição integral de todos os valores recebidos, incidindo, no caso, a Súmula 320/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.”

(STJ, Segunda Turma, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO

ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA. POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. 1. […] 7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, “o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)” (STJ, REsp nº 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). 8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas n. 7 e n. 211 do STJ. 9. […]”.

(STJ, Segunda Turma, REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014).

A alegação do requerido Geraldo Aparecido de Vitto, no sentido de que a sistemática adotada para o procedimento licitatório possuía como objetivo reduzir custos e garantir eficiência à atividade final da Administração Pública não se sustenta, uma vez que a discricionariedade não lhe permite escolher a solução que lhe pareça mais conveniente, sem a observância dos limites legais impostos pela Constituição Federal e a Lei que disciplina as Licitações Públicas.

Denota-se, infelizmente com certa frequência, que os gestores públicos utilizam a prerrogativa da discricionariedade de forma equivocada e distante dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, com o intuito de sustentar a prática de atos administrativos totalmente desprovidos de legalidade e interesse social, e sim, motivados por interesses particulares, de grupos econômicos ou políticos, ferindo, portanto, a própria lei, tanto quanto direitos coletivos e individuais.

Acerca do poder discricionário do gestor público, no exercício da sua função, interessante a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello em sua obra Discricionariedade e controle jurisdicional, São Paulo: Malheiros, 2001.p.14:

“Na ciência do Direito Administrativo, quer-se articular de forma errônea e até contraditória os institutos do direito administrativo, em torno da ideia de poder quando deveriam articulá-los em torno da ideia de dever de comportamentos a ser cumpridos. Não é o poder discricionário e sim o dever que impulsiona toda a lógica do direito administrativo. Assim o que a lei traz em seu bojo é um dever que indica a finalidade a ser cumprida pelos agentes públicos. Tendo conhecimento desses fatos, ou seja, da obrigatória submissão da Administração pública as leis, e, portanto observando por este ângulo, chega-se a conclusão que o dito poder discricionário nada mais é, do que, o dever da Administração de atingir as finalidades impostas pela lei. Somente desta forma que se poderá entender o real contorno e dimensão, entendendo o que há na verdade é um dever discricionário e não um poder, haja vista que os poderes são ferramentas coercitivas para obrigar alguém a cumprir seu dever o que evidentemente não se cogita na Administração. O que se pretende é demonstrar que a noção de discricionariedade enfatizada com a noção de poder está equivocada, precisando urgentemente reciclar a ideia de discricionariedade, para adequá-la ao próprio direito positivo de um Estado democrático.”

No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que:

“As autoridades incumbidas de aplicar a lei não têm liberdade de escolher, segundo seus próprios critérios, a solução que lhes pareça mais conveniente; elas têm que observar os limites legais e obedecer ao fim especificado de interesse público expresso na lei, seguindo as regras da mais racional administração. Finaliza ressaltando que o titular do poder discricionário tem competência para decidir, no caso concreto, o que é melhor para o interesse público.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. – 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2001. p.102-103.).

Ainda, importante consignar que nem mesmo os atos ditos discricionários estão à margem do controle judicial e substancial.

Sobre o tema, vejamos a jurisprudência já consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. “ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.

1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.

(…)

4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.

5. “Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária.” (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição).

(…). Agravo regimental improvido.”

(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1280729/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, j. 10/04/2012, p. DJe 19/04/2012).

Restando incontroverso que a empresa Comercial de Combustíveis Norbeoil Ltda., vencedora do Certame em questão, se beneficiou da conduta perpetrada pelo requerido que à época ocupava o cargo de Secretário de Estado de Administração, à ela também serão aplicadas as sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, na forma estabelecida pelo art. 3º, verbis:

“Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Por fim, resta definir qual ou quais as penalidades, entre as várias previstas na Lei nº 8.429/1992, são adequadas aos requeridos que praticaram atos que importam em improbidade administrativa.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA CORTE EXCELSA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES APLICADAS POR ATO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei n.8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, “a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”, (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não. (Precedente: AgRg no REsp 1242939/SP, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe30/05/2011).

2. A sanção de suspensão dos direitos políticos é a mais drástica das penalidades estabelecidas no art. 12 da Lei n. 8.429/92, devendo ser aplicada tão somente em casos graves. (Precedente: AgRg no AREsp11.146/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em16/08/2011, DJe 22/08/2011). (…).”

(STJ. AgRg no Resp 1223798 PR/0217502-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 10/04/2012, T2 – SEGUNDA TURMA).

Devido do grau de seriedade do ato de improbidade administrativa praticado e, atenta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta a extensão do dano causado entendo que a adequação de algumas das sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/1992 será suficiente para a reprovação e responsabilização dos requeridos. Assim, as sanções serão aplicadas de forma cumulativa.

Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, para declarar a nulidade do Pregão Presencial nº 018/2009/SAD e, consequentemente a nulidade do contrato dele decorrente, bem como para condenar os requeridos Geraldo Aparecido de Vitto Júnior e Comércio de Combustível Norbeoil Ltda., nas sanções previstas nos incisos II e III, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992, conforme a seguir.

Em relação ao requerido Geraldo Aparecido de Vitto Júnior, tem-se que em razão dos fundamentos acima expostos e, por ser dever de todo gestor público servir a Administração com honestidade, seriedade, lealdade, moralidade, procedendo com zelo e lealdade no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de terceiros, bem como por ter agido contra os princípios da administração pública, notadamente a prática de atos visando fim proibido em lei ou diverso daquele previsto na regra de competência, desrespeitando, notadamente, o princípio constitucional da legalidade, previsto no art. 37, caput, da CF, o qual deve guiar toda a conduta dos administradores, incumbindo-lhe agir com lealdade e boa-fé no trato com os particulares e com o bem público, procedendo com sinceridade e desvinculado de má-fé, aplico-lhe as sanções a seguir elencadas:

– suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco (05) anos;

– ressarcimento integral do dano causado ao erário Estadual, cujo valor à época foi de R$735.368,19 (setecentos e trinta e cinco mil, trezentos e sessenta e oito reais e dezenove centavos), devidamente acrescidos de juros moratórios de um por cento (1%) ao mês e correção monetária pelo índice INPC/IBGE, ambos incidentes a partir do prejuízo, consoante o disposto no art. 398, do Código Civil e Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça;

– o pagamento de multa civil, no valor correspondente cinco (05) vezes a remuneração por ele percebida à época, acrescido de juros moratórios de um (1%) por cento ao mês e correção monetária pelo INPC/IBGE, ambos incidindo a partir da data da sentença, a ser destinado ao erário Estadual;

– proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco (05) anos;

– perda da função pública, caso ainda esteja exercendo alguma função, em qualquer esfera de Poder, mesmo que desvinculada daquela que exercia à época dos fatos.

Em relação a requerida Comércio de Combustível Norbeoil Ltda., tem-se que a pessoa jurídica beneficiou-se ilicitamente com o procedimento licitatório realizado em desobediência aos princípios da Administração Pública, recebendo vultosa quantia de dinheiro público, para o fornecimento de produtos não licitados, em desacordo com o princípio da isonomia, que rege as Licitações Públicas, conduta que fere frontalmente o que rege os princípios constitucionais e o que prevê a Lei de Licitações (art. 37, CF/88 e Lei 8.666/93), aplico-lhe as sanções a seguir elencadas:

– ao ressarcimento integral do dano causado ao erário Estadual, cujo valor à época foi de R$735.368,19 (setecentos e trinta e cinco mil trezentos e sessenta e oito reais e dezenove centavos), devidamente acrescidos de juros moratórios de um por cento (1%) ao mês e correção monetária pelo índice INPC/IBGE, ambos incidentes a partir do prejuízo, consoante o disposto no art. 398, do Código Civil e Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça;

– proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica da qual seja integrante ou acionista, bem como proibição de que seus sócios recebam tais benefícios, pelo prazo de cinco (05) anos.

A obrigação imposta nesta sentença, em relação ao ressarcimento do prejuízo ao erário estadual, é solidária.

Condeno os requeridos ao pagamento das custas e despesas processuais, pro rata.

Por consequência, julgo extinto o processo, com julgamento de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado, aguarde-se na Secretaria da Vara pelo prazo de quinze (15) dias eventual pedido de execução. Decorrido o prazo e nada sendo requerido, certifique-se, expeça-se o necessário e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 17 de novembro de 2015.

Celia Regina Vidotti

Juíza de Direito

Vara Esp. de Ação Civil Pública e Ação Popular

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