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PREFEITURA DE CUIABÁ

Tribunal de Justiça cassa liminar que suspende licitação da iluminação Pública

Divulgação

O desembargador Márcio Vidal cassou nesta segunda-feira (21) a liminar concedida pela 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública que suspendia a Concorrência Pública nº 001/2016 que prevê a contratação, por meio de Parceria Público-Privada de empresa para a modernização, otimização, expansão, operação e manutenção da infraestrutura da Rede de Iluminação Pública do Município de Cuiabá.

A decisão atende a recurso de agravo de instrumento interposto pela Procuradoria Geral do Município contra ação ajuizada pela empresa Vitisa Construtora e Incorporadora.

O magistrado entendeu que a empresa que vencer a concorrência deverá comprovar que reúne condições para realizar os investimentos necessários e deve oferecer garantias de que será capaz de executar os serviços constantes no edital.

A concessão tem um prazo de 30 anos e prevê, entre outros objetivos, a instalação de lâmpadas LED em 67.618 pontos de iluminação pública.

Estas lâmpadas são mais duráveis, econômicas e têm mais luminosidade em comparação com as de sódio e de mercúrio que são utilizadas atualmente.

“A concessionária licitante deve comprovar mais do que boa situação financeira para a execução do contrato, deve comprovar situação financeira compatível com o projeto de concessão administrativa”, diz trecho da decisão assinada pelo desembargador. De acordo com o procurador-geral do Município, Rogério Gallo, nos três primeiros anos a empresa que se habilitar terá que realizar investimento de R$ 100 milhões. “Em três anos, nenhuma parte da Capital terá problemas com a iluminação pública. Não haverá nenhum ponto escuro na cidade”, disse o procurador.

Conforme Rogério Gallo, como estão previstos altos investimentos, é natural que se exijam das empresas concorrentes, além de capacidade técnica e lastro financeiro, também garantias.

Para ele, tais exigências são necessárias até para evitar que se reproduza situação semelhante a que ocorreu com a concessão de água esgoto, quando não houve por ocasião da assinatura de contrato a necessária cautela na constituição de garantias para se preservar o interesse do patrimônio público.

Para o desembargador Márcio Vidal, o interesse maior que deve ser preservado é o da população, conforme escreveu em trecho da ação.

“Registra-se que há um interesse maior, qual seja, da população do Município que será beneficiada com o novo sistema de iluminação pública, principalmente, aqueles que necessitam transitar pelas vias durante o período noturno.

Contudo, a princípio, pela forma como foi proferida a decisão agravada, os munícipes ficarão prejudicados no atendimento do serviço público essencial, considerado o tramite processual regido por rito comum.

De outra banda, tendo em linha de conta o contrato em espécie, bem como o valor de seu objeto, não há como não serem exigidas as garantias na forma como consignadas no Edital.”

Segundo o procurador-geral, embora a decisão do Tribunal de Justiça tenha sido favorável à continuidade do processo licitatório, o tema ainda está sendo discutido no Tribunal de Contas do Estado e será apreciado em breve pelo conselheiro Sérgio Ricardo.

Segue decisão em recurso de agravo de instrumento, concedida pelo Des. Marcio Vidal, que cassou liminar que impedia a continuidade da licitação para contratação de PPP da Iluminação Pública:

“Vistos, etc.

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Cuiabá contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de mesmo nome, que, nos autos da Ação Declaratória ajuizada por Vitisa Construtora e Incorporadora Ltda., deferiu a liminar pleiteada, para suspender a Concorrência Pública nº 001/2016 (Processo Licitatório nº 60.793/2014), por entender haver fumus boni iuris na alegação de exigência cumulativa de garantia da proposta e de patrimônio líquido mínimo, o que violaria a Lei nº 8.666/1993. (fls. 82/86-TJ/MT)

Explica o Agravante, que a Ação Ordinária manejada pela Agravada tem como justificativa a de que o Município estaria a praticar competição inviável e com requisitos inválidos na Concorrência Pública nº 001/2016, que versa sobre a concessão administrativa de Iluminação Pública de Cuiabá, quanto às exigências de patrimônio líquido mínimo e de garantia da proposta, estas consignadas nos itens 5.1.3.2 e 2.8.1 do Edital, segundo interpretação do § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, e a Súmula nº 275 do Tribunal de Consta da União.

Anota que o contrato de concessão de serviço público em regime de Parceria Público-Privada, em questão, é de 30 (trinta) anos, e para o atendimento ao interesse público na execução do projeto, ou seja, para a sua concreção, impõe-se a realização de licitação que preveja, em seu bojo, regras que assegurem a participação e a posterior contratação de empresas que detenham capacidade financeira e técnico-operacional, pois no primeiro ciclo, haverá necessidade de aporte do valor de, aproximadamente, R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais) em recursos privados a serem alavancados pela concessionária, conquanto, necessário que a empresa possua saúde financeira suficiente para atender ao projeto de concessão do serviço delegado.

Assevera que a intenção do Edital foi assegurar que apenas empresas com capacidade técnica e financeira, suficiente para executar o contrato, viessem a participar do certame licitatório.

Sustenta que a previsão de garantia de proposta não está relacionada à habilitação econômico-financeira, mas sim, ao requisito de participação, cuja autorização para a exigência encontra-se prevista em norma especial de aplicação primária ao objeto do certame, no caso, a norma especifica que trata sobre o contrato em regime de Parceria Público-Privada, portanto, não há falar em ofensa a Lei de Licitação.

Ao final, pugna pela concessão da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada.

O recurso veio instruído com os documentos de fls. 34/405-TJ/MT.

É a síntese.

Decido.

Como explicitado na síntese, trata-se de Agravo de Instrumento contra decisão que concedeu a liminar na Ação Declaratória, ajuizada pela parte ora Agravada, para suspender a Concorrência Pública nº 001/2016.

A referida concorrência pública prevê a contratação, por meio de Parceria Público-Privada (PPP), de empresa para a modernização, otimização, expansão, operação e manutenção da Infraestrutura da Rede de Iluminação Pública do Município de Cuiabá, com prazo de 30 (trinta) anos, estando, entre os objetivos, a substituição integral de 67.618 pontos de iluminação pública com lâmpadas de sódio e mercúrio, menos eficientes, para LED, mais duráveis, econômicas e com maior luminosidade, com valor estimado do contrato em 752.250.000,00 (setecentos e cinquenta e dois milhões, duzentos e cinquenta mi reais).

Consta dos autos que a Agravada, em razão do seu interesse em participar do certame, e por entender que não são razoáveis as exigências dos termos do Edital, quanto à qualificação econômico-financeira cumulada com a garantida da proposta, ajuizou a demanda declaratória, requerendo, cautelarmente, a suspensão do concurso licitatório, o que foi deferido pelo Magistrado a quo.

A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, o efeito suspensivo ao ato processual atacado neste recurso, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).

In casu, há sinalização de que aguardar o exame da matéria em Colegiado resultará em lesão grave e de difícil reparação.

Registra-se que há um interesse maior, qual seja, da população do Município que será beneficiada com o novo sistema de iluminação pública, principalmente, aqueles que necessitam transitar pelas vias durante o período noturno.

Contudo, a princípio, pela forma como foi proferida a decisão agravada, os munícipes ficarão prejudicados no atendimento do serviço público essencial, considerado o tramite processual regido por rito comum.

De outra banda, tendo em linha de conta o contrato em espécie, bem como o valor de seu objeto, não há como não serem exigidas as garantias na forma como consignadas no Edital.

Em sede de cognição sumária, tem-se que a exigência de garantia de proposta, ainda que cumulada no certame, com os índices contábeis e o patrimônio líquido mínimo, se encontra sob o palio da plena legalidade.

Como cediço, a Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público cedente, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro da concessionária.

A Concorrência pública em questão, em razão do seu objeto, possui caráter específico, pois versa sobre Concessão de serviço, por meio de Parceria Público-Privada –PPP, na modalidade de concessão administrativa, regida pela Lei nº 11.079/2004 e Lei nº 8.987/1995.

Com efeito, o art. 11, inciso I, da Lei nº 11.079/2004, que dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, prevê a garantia contratual, veja-se:

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;

Dessarte, não há falar em ilegalidade na cumulação dos requisitos, porque legalmente previstos, e ainda totalmente compatíveis com a natureza do objeto do certame e o valor do contrato.

A concessionária licitante deve comprovar mais do que boa situação financeira para a execução do contrato, deve comprovar situação financeira compatível com o projeto de concessão administrativa.

Por fim, tendo em vista que restou demonstrado a probabilidade de provimento do recurso, pois, é provável que o Recorrente tenha direito de realizar o certame licitatório, na modalidade nos moldes que se propõe fazê-lo, DEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO PLEITEADO.

Intime-se a parte agravada para contraminutar o recurso e oficie-se ao Juízo da causa para prestar informações.

Colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Ultimadas as providências, volte-me para julgamento.

Intime-se e cumpra-se.

Cuiabá/MT, 21 de Março de 2016.

Des. Márcio Vidal,

Relator.”

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