Depois de um longo processo legislativo, no último dia 1º de abril foi publicada a Lei n. 14.133, a qual dispõe sobre a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLL). Apesar da NLL ter entrado em vigor na data de sua aplicação, nos termos de seu artigo 194, os juristas que atuam na área de contratação pública estão debatendo se de fato já é possível ou não contratar com base na nova legislação.

Nesse sentido é importante registrarmos que o artigo 191 da NLL permite que o gestor escolha qual lei adotar para fundamentar o processo licitatório pelo período de dois anos, ou seja, até a data de 1º de abril de 2023, poderá a Administração Pública licitar com base na Lei n. 8.666/93 ou na Nova Lei de Licitações e Contratos, contudo sem a possibilidade de mesclar as duas leis.

É interessante observar que um contrato celebrado a partir de licitação realizada pela Lei n. 8.666/93, deverá seguir as regras dela, ainda que tenha a vigência prorrogada para além de 02/04/2023. Na prática, isso significa que as disposições da Lei n. 8.666/993 poderão ser aplicadas por bastante tempo.

Quanto à discussão sobre a efetiva aplicabilidade imediata da Lei n. 14.133/21, um dos pontos que criam questão é que ela institui o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, que é um mecanismo destinado à publicidade dos atos pertinentes à licitação, nos termos do artigo 174.

Sucede que o artigo 94 estabelece que “a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos (…)” e a indagação diz respeito a não aplicabilidade da NLL nesse momento, tendo-se em vista que o PNCP ainda não foi criado.

Isso sem mencionar que o artigo 54 preconiza que “a publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)”.

Assim sendo, indaga-se como seria possível ao gestor, nesse momento, realizar licitação com base na Lei n. 14.133/21 se o PNCP, o qual é condição indispensável de eficácia do contrato, ainda não está disponível?

O jurista Marçal Justen Filho entende que a Lei n. 14.133/21, ao menos no âmbito da União, não possui aplicabilidade imediata, na medida em que a ausência do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP é obstáculo intransponível para a licitação, pois é instrumento fundamental de publicidade de todos os atos atinentes ao processo licitatório.

Marçal defende a tese de que “a exigência de divulgação de atos administrativos estaduais e municipais em um determinado Portal, instituído em lei federal, infringe a autonomia dos demais entes federativos. A disciplina sobre a publicidade dos próprios atos é uma dimensão inafastável da organização federativa do Estado. Cabe a cada ente federativo determinar o modo de publicidade de seus atos”.

Portanto, para Estados, Municípios e Distrito Federal, a Lei n. 14.133/21 possui aplicabilidade imediata, desde que os atos pertinentes ao procedimento licitatório sejam publicados nos meios de publicidade oficiais, tal qual é realizado rotineiramente, até que o PNCP seja criado.

Por outro lado, o professor Victor Amorim entende que a NLL possui eficácia imediata para todos os entes federados, pois, ainda que o PNCP esteja indisponível momentaneamente, tal fato não obsta a utilização da Lei n. 14.133/21, na medida em que o Portal Nacional de Contratações Públicas só vincula os entes federados em relação à publicidade do edital e do contrato, nos termos dos artigos 54 e 94.

Nesse sentido, conforme referido jurista, nada impede que os atos praticados com fundamento na NLL, especialmente o edital e contrato, sejam devidamente publicados nos meios oficiais de publicidade atualmente disponíveis, como o Diário Oficial do Tribunal de Contas, até que o PNCP seja disponibilizado.

O fato é que esse suposto imbróglio só será dirimido após a apreciação dos Tribunais de Contas e, sobretudo, do Poder Judiciário, notadamente para se saber em definitivo o que é norma de conteúdo geral (que tem aplicação para todos os entes federados) e o que é de conteúdo específico (aquela que se aplica tão somente no âmbito da União).

Antes disso, os operadores do Direito, os advogados públicos e privados que lidam com licitações e contratos administrativos certamente terão um desafio enorme pela frente.

Por oportuno, esse tema, e outros mais afetos à Lei n. 14.133, serão tratados nesta quinta-feira, dia 29 de abril em live que será realizada pelo Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT em seu Instagram (@iamat.org.br), com exposição do Procurador-Geral do Ministério Público do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, Dr. Alisson Carvalho de Alencar.

Rober Caio Martins Ribeiro e Daniel Zampieri Barion são advogados e procuradores do Município de Cuiabá, membros da União dos Procuradores do Município de Cuiabá (Uniproc). Contatos: [email protected] e [email protected]